知产审判 | 计算机软件著作权侵权判定方法之探

司法实践中，相对著作权侵权纠纷案件的庞大基数而言，涉计算机软件的著作权侵权纠纷案件数量极少、占比极低，进入实体审理乃至最终判决的案件数量更少。但是，相较于其他著作权侵权案件，计算机软件著作权侵权纠纷案件具有侵权证据获取难、固定难，侵权比对过程烦琐、复杂，缺少法律适用标准等特点。本文拟就涉抄袭他人软件引发的著作权侵权纠纷案件中侵权判断的基本原则、考量要件、法律适用、举证责任分配等问题进行分析探讨。

侵权判断的基本原则和法律适用

（一）侵权判断基本原则

通常而言，计算机软件侵权的判断，应当采用“接触+相同或实质相同-合理理由或合法来源”的基本原则。

首先，在一般的著作权侵权案件中，由于作品本身已经公开发表，被控侵权人通常被视为已经“接触”了作品，从而使要件“接触”成为隐性要件，法官更注重“实质相似”“合法来源”的审查。反观涉软件侵权案件，基于软件本身的特殊属性，在软件著作权人不公布其源程序的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源程序完全相同的表达。因此，是否接触过权利软件源程序，成为侵权判断的要件之一。

其次，在接触过权利软件源程序、目标程序的前提下，权利软件源程序、目标程序与被控侵权软件源程序、目标程序中是否存在相同或者实质相同的内容，显然是判断被控侵权软件是否侵权及其法律适用是否准确的重要依据。

最后，计算机软件作为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所定义的作品，其受《著作权法》保护的亦应当是独创性的表达。就独创性的表达而言，既包括作者在作品中完全自主创作部分的独创性表达，也包括作者体现在整体作品中选择和组合的独创性表达。但《著作权法》保护的独创性表达，既不包括公有领域的表达，也不包括某种唯一或极为有限的表达。因此，在对权利软件和被控侵权软件的比对过程中，仍应根据公有领域表达的具体情况和计算机软件编程的特征，将作品中属于公有领域的表达和有限表达予以充分排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的创作空间。

（二）法律适用

《著作权法》第五十二条第（五）项规定“剽窃他人作品的”，以及第五十三条第（一）项规定“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，都属于调整计算机软件侵权的法律条款，但由于审判实践中存在部分复制、抄袭他人软件作品的情况，特别是针对同一案件事实涉及刑民交叉的法律适用问题，因此，在民事案件中准确地适用上述两款法律规定尤为重要。

笔者认为，应当从主、客观两方面综合考量上述法律条款的适用。

一方面，对于被控侵权人的主观过错程度而言，被控侵权人主观上是以复制他人软件作品为前提，仅为使被控侵权软件可正常使用和获利，而在被控侵权软件中少量修改他人软件内容或自行创作少量内容的（如变更登录接口和付费通道的），其侵权行为更符合《著作权法》第五十三条第（一）项规定的“复制他人作品”的情形。若被控侵权人主观上以自行创作为前提，而在被控侵权软件中少量复制、抄袭权利软件部分内容的（如除使用他人软件中的少量模块外其余均为自行创作的，或虽然在他人软件源代码基础上进行修改，但已重新编写代码，仅有极少部分未修改的），则其侵权行为更符合《著作权法》第五十二条第（五）项规定的“剽窃他人作品”的情形。

另一方面，对于被控侵权行为中所侵害的权利作品独创性的客观状况而言，如前所述，计算机软件作为《著作权法》所定义的作品，其受《著作权法》保护的亦应当是独创性的表达，而侵害独创性表达的多少，从客观上反映了被控侵权行为的严重程度，可以作为前述法律适用的基本依据。就独创性的表达而言，既包括作者在作品中自主创作部分的独创性表达，也包括作品中作者对其内容选择和组合的独创性表达。而就适用《著作权法》第五十三条第（一）项规定的“复制他人作品”的著作权侵权行为而言，一般情况下多为侵害权利作品的全部独创性表达，既包括对权利作品中全部自主创作部分的独创性表达的侵害，也包括对作者在权利作品中全部内容的选择和组合的独创性表达的侵害。但是，就适用《著作权法》第五十二条第（五）项的“剽窃他人作品”的著作权侵权行为而言，更多侵害的则是侵害权利作品的部分独创性表达，即或者侵害了权利作品中部分自主创作的独创性表达，或者侵害了权利作品中部分内容的选择和组合的独创性表达。

“相同或实质相同”的判定方法和规则

（一）源程序遍历比对法

根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定可知，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。上述规定中的源程序是指经过编排且未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机语言指令。目标程序是指编译器或汇编器处理源程序后所生成的，可直接被计算机运行的机器码的集合。源程序和目标程序的上述定义表明，源程序作为由人类编写的计算机语言指令，其实质上反映了作者对其计算机软件作品的表达。因此，一般情况下，权利软件和侵权软件两者源程序之间的遍历比对结果可以作为被控侵权软件是否侵权的客观依据。例如，在某软件侵权案件中，经鉴定机构采用遍历比对法进行鉴定后，2792个侵权软件中，有63个软件因“实质相同”而成为该案判决侵权的重要依据。

（二）复合校验法

司法实践中，大多数被控侵权人不愿意提供或没有被控侵权软件的源程序，仅能依据目标程序进行侵权判断。而就目标程序而言，虽然一般情况下完全相同的源程序所对应的目标程序完全相同（反之亦然），但是，由于目标程序是源程序被编译器等处理后所生成的机器码，难以直观地反映作者对计算机软件作品的表达，而使用相同语言针对相同功能的源程序代码编写，又存在源程序的表达不同，但其与对应的目标程序有较高近似度的可能。因此，在无法获取被控侵权软件源程序，且权利软件和被控侵权软件对应目标程序文件的哈希值不相同的情况下，则需要通过复合校验的方法检验权利软件和被控侵权软件目标程序的对应内容，以获取充足的比对信息，并在综合考量各项内容的比对结果后，作出是否构成“实质性相同”的最终判断。具体方法包括：（1）检验并比对权利软件和被控侵权软件安装程序中两者的目录结构、目录名、各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等；（2）检验并比对权利软件和被控侵权软件安装过程中，两者的屏幕显示、软件信息及使用功能键后的屏幕显示和安装步骤等；（3）检验并比对权利软件和被控侵权软件安装后产生的目录结构及目录名、文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等；（4）检验并比对权利软件和被控侵权软件配置过程和运行方式等；（5）检验并比对权利软件和被控侵权软件使用过程中两者的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等；（6）就权利软件和被控侵权软件核心程序进行反编译等内容进行检验并比对。

（三）“侵权表征+举证责任”的侵权推定规则

实践中，计算机软件侵权比对极为复杂，在实际检验过程中，不但源程序难以获取，目标程序亦存在难以获取的情况，有些仅能观察软件运行结果，有些仅能进行个别内容的检验比对。无法获取充足的比对信息，或者比对结果似是而非，无法作出确定判断等情况层出不穷。而在这些案件中，可以依法适用“侵权表征+举证责任”的侵权推定规则，即当现有证据可以证明被控侵权软件中存在权利软件中固有表征的，权利软件和被控侵权软件相同或者实质相同存在较大可能性的情况下，可以根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立”的规定转移举证责任，要求被控侵权人提交被控侵权软件源程序供法院比对。当被控侵权人拒绝提供被控侵权软件的源程序，又不能对被控侵权软件中出现权利软件固有表征文件作出合理、充分解释的，人民法院应当根据上述法律规定推定权利人就权利软件和被控侵权软件相同或者实质相同的诉讼主张成立。

审判实践中，被控侵权软件存在以下三种表征的，对举证责任转移、侵权判断具有更为重要意义：一是被控侵权软件中存在与权利软件对应文件信息相同，且包含权利人署名、商标、字号等属性信息的文件；二是权利软件和被控侵权软件中的GUID码相同（意味着两软件属于同源软件）；三是权利软件与被控侵权软件的运行结果完全一致，甚至存在同样的错误、相同的废弃文件等。需要特别说明的是，“侵权表征+举证责任”的侵权推定，应当在前述被控侵权软件源程序无法获取、采用复合检验法具有现实困难，且获取比对信息不足，难以判断的前提下作出。当被控侵权人提交了被控侵权软件源代码后，仍应当以源代码的比对结果作为侵权比对的判断依据。

合法来源中有限表达的考量因素

在计算机软件侵权判断中，除上文提到的内容外，还涉及合法来源中有限表达的排除。有限表达是指对于某一事物，在现有表达之外，任何人都找不到合理恰当的其他表达路径或表达路径极为有限，则可以认为该表达与思想已实际合而为一构成“有限表达”。当某种表达是唯一或极为有限时，基于《著作权法》保护的是独创性表达的原则，该种有限表达不受《著作权法》的保护。通常情况下，即便是同一软件开发者，在其采用相同编程语言独立编制相同功能软件时，前后所使用的表达也可能不尽相同，但基于上述原则，仍应根据计算机软件编程的特征，对于使用同一编程语言或同一编程人员所编写的软件作品，若部分内容的选择和组合属于有限表达，则应当予以排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的空间。

因此，根据计算机软件的编程特征，属于应当排除的有限表达包括以下四种类型：第一，因同一编程语言的固定语法而形成的有限表达。技术人员在针对同类功能进行编程时，基于同一编程语言的固定语法，所形成的表达基本一致或差别极小，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。第二，同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义等。对于同一技术人员而言，基于其编程习惯，即使在不同的软件编程中，其针对上述事项定义会采用基本一致或差别极小的表达，当权利软件和被控侵权软件为同一编程人员完成时，出于对同一编程人员编程习惯的尊重，该种相同表达应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。第三，不具有独创性的第三方开源程序、第三方在先软件源程序及其组合。权利软件对于第三方开源程序、第三方在先软件源程序及其组合的选择和组合，不具有独创性时，应当在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。第四，对于同一编程语言的固定语法，和/或同一编程人员针对函数的命名、函数的定义、变量的赋值、变量的定义，和/或第三方开源程序、第三方在先软件源程序之间的简单组合。在上述组合不具有独创性时，应当将上述组合在被控侵权软件的侵权内容中予以排除。

计算机软件著作权侵权判断的常见误区

实践中，计算机软件著作权侵权判断的常见误区有两种。

其一，是将计算机软件著作权与商业秘密混淆。从审判实践看，权利人往往将侵害计算机软件源程序既作为作品，又作为商业秘密要求予以保护。对此，应特别注意的是，著作权保护的是独创性的表达，商业秘密保护的是不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等。当著作权和商业秘密的保护客体均指向计算机软件源程序时，两者的法律适用是完全不同的。《著作权法》保护的是作品表达，商业秘密保护的是未被公开的信息。作品的独创性并不代表源程序中所包含的信息内容不为公众所知悉。同样，权利人的源程序不易获得，并不代表源程序中一定包含不为公众所知悉的信息。因此，在审判实践中需特别注意对两者进行区分，根据商业秘密的成立要件，依法认定商业秘密是否成立。

其二，是在侵权认定中认为被控侵权软件是否侵权成立，受到侵权内容在整个作品中所占比例的约束。如前所述，作品保护的是独创性的表达，而独创性的表达，既包括作者在权利作品中自主创作的部分，也包括权利作品中作者对其内容的选择、组合和编排。只要被控侵权软件复制或剽窃了权利软件中独创性的表达，那么无论其侵权内容在整个作品中所占比例多少，都构成对权利软件著作权的侵害。

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