药家鑫案背后的法理

【出处】《青少年犯罪问题》2011年第3期

【摘要】药家鑫案是近来社会舆论关注的焦点。本文旨在从法理的角度探究药家鑫案所可能蕴含的各种理论命题，包括因果关系与惩罚理论，爱与法治价值的完善，传统与实证法在“成年”界定上的歧异与影响，以及正义与权利在法律价值序列中的关系等，由此竭力昭揭药家鑫案背后所包含的各种理论意涵及其向度。

【关键词】药家鑫案；爱的教育；权利与正义

【写作年份】2011年

【正文】

近来一段时期，药家鑫案为什么会发生以及犯罪嫌疑人该不该判死刑的话题，成为了网络讨论的焦点。试想，一个二十多岁的大学生驾车撞伤了人，仅仅因为被害人记了他牌照（当然，这也只是药某的一面之词），便拔刀将人残忍地捅死。这种极恶劣的情形，倘若换在二十年前，恐怕是“众人皆曰可杀”的情形了。但在今天，我们看到已经有人为他找出了很多免死的理据，不同的观点与立场庶几得以在各种媒体平台上较为自由的交锋，并在此基础上对目下高校教育体制、理念以及法治的价值与制度等问题，进行了较深入而理性的反思。仅仅就此而言，这无疑体现了国家法治与文明的巨大进步。

一、惩罚与无限的因果

引人注目的是，正如多年前的马加爵杀人案一样，当下社会舆论对于药家鑫杀人案的反思，很大程度上关涉到家庭教育、犯罪心理乃至教育的成败上，使药案几乎成为了一场犯罪社会学的全面探究。从犯罪心理学或社会学的角度来解释犯罪嫌疑人何以如此行事的成因，自然是极有意义的，由此我们可以获知犯罪嫌疑人之所以犯罪的潜在动机以及家庭教育与社会环境的影响机制，从而深化对刑罚要件与犯罪预防理论的研究，进而在刑罚执行上（特别是在教育与改造罪犯的过程中）上做到有的放矢与对症下药。但是，一个事件的发生有其原因，这仅仅是一个事实判断。不同领域的专家可以基于各自的知识体系，对同一案件作出形形色色的“专业解释”，探索案件之所以发生的各种因果关系，并提出相应的对策。

值得注意的是，从因果关系的推演来说，任何犯罪的发生都可能建立一种无限延伸的因果关系链，或者展现出无限种因果关系的可能性。但就实证法的角度来说，并非所有的因果关系都具有法律价值性，换言之，并非任何事实因果关系都能构成一种法律因果关系。就药家鑫案件而言，正如媒体已经报道的，药家鑫的父亲对其家教甚严，乃至从小经常受到父亲各种形式的暴力对待，甚至还有被锁在暗房里的经历等等；还有一些媒体开始反思我国高等教育在学生法制意识、责任意识与人文关怀上（包括爱的教育）的欠缺与不足等等；这些背景性的“知识”在解读药家鑫拔刀杀人上提供了一种可能的背景，但这并不能构成一种直接的、清晰的、现实的因果性。也即，即便家庭环境更恶劣抑或接受教育更缺乏的人，面对与药家鑫案件相同的情境，也并不必然会如药家鑫般行事，甚至可能反其道为之。

从司法经济学的角度来看，过于深入地追索犯罪嫌疑人或被告的犯罪动机以及影响犯罪的各种社会性因素，虽然可能有助于解读案件背后深层次的社会体制与机制的痹症，在司法审判上实现度身定做的具体正义，但这种做法在司法成本上可能会耗费过大，同时，在一个犯罪与纠纷数量剧增的时代，对于犯罪嫌疑人非法律要素的背景性因果关系追索过多，不利于实现司法解决纠纷的效率。同时，正如世界上没有两片相同的树叶，不同的犯罪嫌疑人在人生经历、家庭背景与受教育程度以及案件具体细节上往往会有所不同。这就可能导致，不同案件的背景性知识在不同的司法审判中可能会受到不同程度的重视，这种“刑罚的个别化”可能导致在追求具体正义的过程中，损害了司法的公平性。因此，从基本的法治理论出发，刑事法律对于各种犯罪所需的构成要件之设定，在某种程度上是立法对事实因果关系的一种人为的强制性的择取与截断，而将其他延伸的因果关系置于法律因素之外，从而清晰地界分了边沁意义上的立法学与法理学。按照这种分类，所谓社会因素、经济因素乃至政治因素等方面的考量，应当是立法学上的内容。在实证法的框架下，犯罪构成才是司法需要也必须考虑的问题。

二、爱与权利的贫困

就药家鑫一案来说，药家鑫作为一个已满二十一周岁的犯罪嫌疑人，实证法上所设定的关于青少年犯罪所涉及的各种权利性保护，已然没有任何的适用性。譬如家庭教育或个人身体与心理上的种种经历，乃至学校与社会的种种不良影响等等，这些因素对于青少年犯罪的审判而言，是应当也必须考虑的。但在药家鑫一案中，似乎并没有什么值得怀疑的。但在司法审判上不值得考量，并不意味着我们不能从药案中反思我们制度上的一些缺陷。正如我们已经看到的，媒体对于药家鑫的关注，更大程度上在于药仅仅因为被害人记住了他的车牌号， “害怕引起麻烦”，便穷凶极恶地将人杀死。也即，在“麻烦”和生命权面前，药家鑫漠视了生命。而为什么药家鑫会如此漠视生命，才是我们需要认真反思的。在这个意义上，当代社会价值观的失落、畸形与虚无是一个重要的原因，进而，我们国家在对青少年价值观的教育与引导上有所欠缺，亦是另一个不能忽视的因素。香港著名学者石元康教授就曾专门撰写过《现代社会中的价值教育为什么会式微？》一文，从现代性扩张与工具理性泛滥的角度，论证了在高校中重建人文教育的重要性，的确洞若观火，一语中的。

其实，在笔者看来，在所有教育之缺失的因素中，爱的教育的缺失最为关键。对于爱的教育在人类生活世界中的重要性，西方启蒙思想家们先后做过一系列精辟的强调与论证。一百多年前，意大利作家亚米契斯更是出版了《爱的教育》一书，以日记体的形式讲述一个叫安利柯的小男孩成长的故事，字里行间洋溢着对祖国、父母、师长、朋友真挚的爱，这种感人肺腑的爱，常常让人潸然泪下，以致夏丐尊先生在翻译《爱的教育》后，亦深有感触的说： “教育之没有情感，没有爱，如同池塘没有水一样。没有水，就不成其池塘；没有爱，就没有教育”，此言实在深刻之极。爱的内涵极为丰富，包括对世界的爱，对人的爱以及对于生命的敬畏之心等等，这不仅仅是宗教的范畴，亦是世俗社会之人文价值的范畴。从近代西方法治的价值基础来看，自由、平等、博爱本就应是具有内在逻辑关系的整体性的法治价值，三者相辅相成，三位一体，缺一不可。但是，遗憾的是，在现代社会，随着现代性的扩张，市场机制的拓展，博爱的精神已然在法治的价值体系里失却其神圣的位置，而以个体主义为基础的权利哲学却浩浩荡荡大行其道，因为缺乏博爱精神的滋养与濡染，导致权利观念的传播，最后可能异化成一种唯我主义的自私与冷漠的泛滥。对此，美国学者玛丽·格伦顿在《权利的话语－— 穷途末路的政治言辞》一书中做了深刻的揭露与反思。因此，爱的教育在法治社会里，依旧是一个法学命题，而不仅仅是道德命题。

三、想象中的“孩子”

当然，关于药家鑫案所引发的反思，固然还可以更深入更全面一些。事实上，我们已经拜读到大量关于家庭教育缺失或心理引导不力等方面的论著，里面的反思是深刻而有益的。但是，笔者以为，我们有必要对这种集体无意识的“反思”进行再反思。

众所周知，犯罪嫌疑人药家鑫已经超过了十八周岁，已经远远超过了完全法律责任能力的年龄，但民众对于药案的分析和情感，还依旧像分析一个未成年人犯罪一样，从学校教育与家庭教育以及个体心理的角度来，理解药家鑫犯罪行为之所以发生的各种理据，进而依旧愿意像对待未成年犯罪一样，来检讨社会、学校与家庭在其犯罪上的教育与监管的责任。而这种现象在很多中老年人的杀人案中往往表现阙如，甚至后者的犯罪性质可能比药案更恶劣，手段更凶残。笔者认为，这种情感的错舛背后可能彰显了国人在理解“成年”的概念上与法学上的界定有所区别。在传统中国，按照一般的理解，一个人被视为“成年”与否，主要通过是否成婚与能否独立生存为基本要件，而并非在实证法上做清晰的界定。也即，一个人倘若没有成家立业并由此从父母那里独立出来（譬如在读大学期间），即便过了弱冠之年，依旧是“父母的孩子”，父母由此也有相应的教育与监护的权利与责任，进而“孩子的犯错”也理应引发相关主体在教育与监护上的反思。可见，在社会心理上对于“成年”的界定乃是以心智与经济上的“独立”为实质要件。因此，对于药家鑫而言，即便他超过了18周年，由于依旧还是一个靠父母供养并在高校接受教育的大学生，民众更愿意并习惯于从传统中的未成年的角色（不懂事的孩子）来理解并分析他犯罪背后的机制与成因，并愿意继续从国家、社会与家庭的角度来分担各自的教育与监管的责任，从而客观上分担乃至消解了药家鑫的部分罪愆。这种关于“成年”之界定的思维惯习甚至可以从一些传统的仪式中彰显出来，比如在一些地方，只要孩子尚未结婚或独立生活，父母则继续给他发“压岁钱”等。

一旦被错舛地视为了“一个孩子”，那么，按照少年司法领域中的国家亲权哲学，作为“祖国母亲的孩子”，一个未成年人的犯罪，在社会民众的眼里，甚或在执法者眼里，往往不会被界定为刑事法意义上的犯罪，而仅仅是“做了错事”，相应地，处理的方式亦并非惩罚与隔离，而是保护性教育与矫正。换言之，执法部门在办理案件的过程中，其首先的职责不在于惩罚，而是找出间题的症结，并根据问题症结开处方加以矫正与治疗。（参见姚建龙：《超越刑事司法— 美国少年司法史纲》中的相关论述）。值得注意的是，这种传统文化上对于未成年人的界定，不仅仅在社会民众的文化心理上产生影响，即便在那些尚未独立的但在法律上已然“成年”的人的自我定位上，也有深刻的影响。在药家鑫一案中，根据媒体最新披露的药家鑫分别写给检察官与受害人家属的两封悔过信中，所表达的也是药家鑫对“此次所犯的错误”的认识与悔恨之心。甚至作为专家的中国人民公安大学李玫瑾教授在电视节目里评析药案时，也曾多次脱口而出： “这孩子？？”。正是在此意义上，我们才能理解在药家鑫案中，社会舆论为什么会将案件发生之焦点聚集于教育与环境之上。因为按照关涉未成年人犯罪的社会学理论，一个“孩子”后天的行为受教育与环境的影响最为显著。因此，对于一个“孩子”的犯罪，自然要从其成长过程中的教育和环境等背景性知识（即“孩子的教育问题” ）入手来解读。因此，在药家鑫案中，社会民众这种思维定势与虚妄的情感趋向，很大程度上渊源于传统与法律在“成年”界定上的分殊，也恰恰正是基于药家鑫“还是一个孩子”的传统理解，药家鑫会不会乃至该不该被判死刑的问题，才可能成为案件审判中的一个焦点。

四、权利，抑或是正义？

药家鑫在终审中是否会被判死刑，这是法官应所拥有的制度权力，媒体或社会舆论是无权置喙的。但至少从我国刑法的角度看，药家鑫似乎暂时没有法律上免死的绝对理据（譬如年龄或精神状态等），因此判死刑与不判死刑两者皆有可能，我们所能做的，唯有怀持着对于法治的信仰拭目以待而已。但值得注意的是，在最近的一些媒体评论上，我们看到一些学者从废除死刑的理论视角，来论证药家鑫免死的理由，这值得进一步探究。按照这些学者的观点，药家鑫残忍地剥夺了他人的生命权，固然是一种“恶”，但我们判他死刑，同样是杀人，据说是“恶”上加“恶”。又据说，死刑是“以牙还牙，以眼还眼”的野蛮复仇观的残存。而按照时下最为流行的权利哲学，生命权是神圣不可侵犯的，因为你我皆是人，而一个人没有权利和资格，去剥夺另一个人的生命。这种说法在意大利犯罪学家贝卡里亚那里得到最清晰而犀利的表达，即： “人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？” “体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象” （见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》关于死刑一章）。因此，人的生命权神圣不可侵犯，即便是一国之多数人制定的法律，亦不能剥夺之。而对于犯罪嫌疑人来说，故意且野蛮地剥夺别人的生命权，便只能算是一种“越轨”，或按照基督教的说法，他成了一只“迷失的羔羊”，需要我们更多的“爱的教育”，通过一系列治疗与矫正，俾使其迷途知返，重新做人。所谓死刑，乃是“不足挂齿的野蛮的刑事报复观”。

平心而论，笔者对于这种“文明而先进”的刑罚哲学，怀持着一定的保留态度。因为，按此理论，一个人的生命权如此神圣且不可剥夺，那么其价值基础又在何处呢？进而论之，难道仅仅由于是一个人，便有了“神圣不可侵犯”的生命权，以至于即便他故意且恶性地剥夺了另一个人的生命，这种生命权亦同样神圣。这种权利哲学是否符合正义的哲学呢？从法律哲学的角度来说，关涉到人际关系之正当性的评价准据，首先应当是正义原则。也即，法律作为一种调整社会关系的制度体系，其正当性的首要前提是制度的正义性，表现在司法过程中，则是审判的公正性。按照一般的理解，所谓正义，即是“给一个人该得之物”，古罗马法学家曾从正义的精神层面将之表述为： “正义是给予每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望”。在这个意义上，法律就是一种关于正义与非正义的艺术，换言之，法律所意欲实现的，端在于追求正义，即“给一个人该给的”，抑或“剥夺一个人该剥夺的”。值得注意的是，此处的“给一个人应得之物”，不仅仅包括是常人所理解的权利与利益，还包括义务与负担，譬如“罪有应得”即是。从正义与权利的关系谱系来看，法律正义是一种权利与义务的配置与维护的“关系”原则，是人际之间的权利义务公正配置的原则与状态。因此从法律的价值序列来看，正义是优先于权利的。换言之，在法律的视野里，首先要考虑的是正义性问题，其次才可能内在地关涉到权利问题。正是在正义哲学的“应得”观念基础上，权利观念才可能被推衍出来。

在药家鑫案中，药家鑫的生命权固然值得珍视，但被害者的生命乃至于涂尔干意义上的“社会集体精神”，亦得受到同样的尊重与维护。对于一个案件来说，居中裁判的司法机关首先要考量的，是案件里面所内在体现的正义的呼求，即司法的公正，而并非仅仅某一造的权利维护。在一个法治社会里，法律作为一种权利配置与平衡机制，正义应当、也必须成为其首要的原则。在此意义上， “以牙换牙”倘若仅仅作为一种公正价值的隐喻表达，还是具有较大的论证力量的。这与哲学家赵汀阳教授所云“公正即正确的相互对等性”亦庶几近之。而所谓宽容与博爱，作为一种道德与宗教范畴中的情感与行动，都应当服从于法律的正义与司法的公正原则。甚至我们认为，在一个正义未被置于最优先地位的社会里，宽容与爱的泛滥，只会诱发并纵容出更多的不正义，从而侵蚀社会合作之价值基础，进而使整个社会走向爱的反面。

当然，笔者上述的观点，并非为了论证药家鑫必须判死刑，而旨在于揭示：仅仅从权利本位的角度来为药家鑫免死做论证，是不符合法律的正义性理论的，而后者可能正是法律所优先追求的价值。进而，在现行刑法制度的框架下，我们并非不能质疑死刑制度的正当性并呼吁取消之。但就药家鑫案而言，既然现行的刑法已经规定了死刑制度，那么，在一个案件之中，我们应该探讨的是在既定的刑法框架下如何实现法律的正义问题。而从政治学、经济学、伦理学等角度来评价现行法律制度的弊阙，也即“法律应该是什么”的问题，乃是边沁意义上的立法学层面所考量之事，这种探讨对于我们深刻认识实证法所蕴含的美与不足，从而裨益于更好地完善立法，自然功不可没。但是，在一个具体的案件审理过程中，过多的立法学层面的探究与反思有可能将大量法律以外的因素，羼杂到实证法的考量之中去，从而侵蚀了实证法所特有的清晰性与准确性，使司法过程变成了一个无公度性的“民意”较量过程，显然客观上会侵害到法律的权威性与司法的独立性，最后危害到法治本身的价值，这也许是我们在药家鑫案中需认真对待并竭力规避的。

【作者简介】

张海斌，上海外国语大学法学院教师、院长助理。